Tu consultoría, con la base legal cubierta

Una consultora o empresa de servicios profesionales en España opera bajo un contrato de arrendamiento de servicios del artículo 1544 del Código Civil, que la obliga a poner medios diligentes —no a garantizar un resultado— salvo que el contrato diga otra cosa. Sobre ese esqueleto se superponen cinco capas obligatorias: propiedad intelectual de los entregables, confidencialidad y secretos empresariales, protección de datos como encargada del tratamiento, plazos legales de pago y fiscalidad de la factura. Esta página detalla qué debe figurar por escrito en cada capa y qué ocurre exactamente si falta.

En resumen

• El contrato de consultoría es arrendamiento de servicios (art. 1544 CC): obligación de medios. Si el contrato promete un resultado concreto, el régimen de responsabilidad cambia y el cliente ya no tiene que probar negligencia, solo que el resultado no llegó.
• El entregable nace siendo del autor. La cesión de derechos de explotación debe ser expresa y por escrito, y si no se delimitan modalidad, ámbito territorial y tiempo, queda limitada por ley: sin mención del tiempo, la transmisión dura solo cinco años (arts. 43 y 45 del RDL 1/1996).
• El software creado por un empleado en el ejercicio de sus funciones sí se entiende de titularidad exclusiva del empresario (art. 97.4 RDL 1/1996). Con un freelance, no: hace falta contrato de cesión.
• El encargado trata los datos por cuenta del responsable (art. 28.1 RGPD), de modo que su acceso no es una cesión que exija base jurídica propia; lo que falta, si no hay contrato con el contenido del art. 28.3 RGPD, es la propia obligación de formalizarlo y las garantías que impone, incumplimiento sancionable conforme al art. 83.4 RGPD.
• El plazo de pago es de 30 días naturales en defecto de pacto y solo puede ampliarse hasta 60 (art. 4 de la Ley 3/2004). Vencido, el interés de demora corre automáticamente (art. 5) y se devengan 40 euros fijos por costes de cobro (art. 8).
• La acción de responsabilidad contractual prescribe a los cinco años (art. 1964.2 CC). Las cláusulas que limitan la responsabilidad son válidas entre empresarios, pero nunca cubren el dolo (art. 1102 CC).

El contrato de prestación de servicios profesionales: medios frente a resultado

Qué es un arrendamiento de servicios

El artículo 1544 del Código Civil regula en una sola frase dos figuras: «en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto». Esa dualidad —ejecutar una obra frente a prestar un servicio— es la que separa la consultoría clásica (informes, asesoramiento, acompañamiento) del desarrollo llave en mano.

Por qué esa distinción decide los pleitos

En la obligación de medios, la consultora cumple si actúa con la diligencia exigible a un profesional de su sector, aunque el cliente no obtenga el beneficio esperado. El cliente que reclama debe acreditar la falta de diligencia (la lex artis, es decir, el estándar técnico propio de la profesión) y el nexo causal con el daño. En la obligación de resultado, basta con probar que el resultado pactado no se ha producido: el incumplimiento se presume y es la consultora quien debe demostrar caso fortuito o causa ajena. La jurisprudencia civil española califica el contrato por su contenido real, no por el nombre que le pongan las partes. Si quieres ver cómo se articula una reclamación por esta vía, revisa nuestra guía sobre el incumplimiento de contrato y la de daños y perjuicios.

Qué vigilar en el clausulado

• Un objeto redactado con verbos de actividad ("analizar", "asesorar", "acompañar") y no de logro ("conseguir", "garantizar", "lograr la certificación").
• Evitar KPIs redactados como compromisos numéricos vinculantes si no se quiere asumir resultado.
• Definir el procedimiento y el plazo de aceptación de entregables, y qué ocurre con el silencio del cliente.
• Delimitar la subcontratación: si se subcontrata, la consultora responde frente al cliente de lo que haga el subcontratista.
• Si la consultora capta clientes o cierra operaciones por cuenta de un tercero de forma estable, la relación puede derivar hacia otra figura: conviene contrastarla con el contrato de agencia mercantil.

Propiedad intelectual de los entregables: quién es dueño del trabajo

La titularidad nace en el autor

Bajo el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto Legislativo 1/1996), la propiedad intelectual corresponde al autor por el solo hecho de la creación. Pagar la factura no transmite por sí solo los derechos de explotación: transmite el soporte y el uso implícito en la finalidad del encargo, nada más.

La cesión debe ser expresa, escrita y delimitada

El artículo 43.1 del RDL 1/1996 establece que la cesión inter vivos (la que se hace en vida, por contrato) de derechos de explotación queda limitada al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen. El apartado 2 fija las consecuencias del silencio: la falta de mención del tiempo limita la transmisión a cinco años y la del ámbito territorial, al país en que se realice la cesión; si no se expresan de modo concreto las modalidades de explotación, la cesión queda limitada a la que se deduzca necesariamente del contrato y sea indispensable para su finalidad. El apartado 5 añade que la transmisión no alcanza a las modalidades de utilización o medios de difusión inexistentes o desconocidos al tiempo de la cesión; y el apartado 3 declara nula, directamente, la cesión referida al conjunto de obras que el autor pueda crear en el futuro.

El artículo 45 exige que toda cesión se formalice por escrito: si, previo requerimiento fehaciente, el cesionario incumple esta exigencia, el autor puede optar por la resolución del contrato.

El caso especial del software

El artículo 97.4 del RDL 1/1996 dispone que, cuando un trabajador asalariado crea un programa de ordenador en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación —tanto del programa fuente como del objeto— corresponde exclusivamente al empresario, salvo pacto en contrario. Esta regla no se aplica al colaborador autónomo: con un freelance o una consultora externa hace falta un contrato de cesión expreso, o el cliente se quedará solo con una licencia de uso implícita.

Confidencialidad y secretos empresariales (Ley 1/2019)

El artículo 1 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, define secreto empresarial como cualquier información o conocimiento (tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero) que reúna tres requisitos acumulativos: ser secreto (no generalmente conocido ni fácilmente accesible para quienes pertenecen a los círculos en que normalmente se usa ese tipo de información), tener valor empresarial, real o potencial, precisamente por ser secreto, y haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.

Ese tercer requisito es el que se falla en la práctica: sin NDA firmado (acuerdo de confidencialidad), control de accesos, marcado de documentos y cláusulas en los contratos, la información pierde la protección legal aunque materialmente sea sensible. El mismo artículo advierte además de que el secreto no puede usarse para restringir la movilidad de los trabajadores ni la experiencia adquirida honestamente en su carrera.

El artículo 9 enumera las acciones civiles frente a la violación de un secreto: declaración de la violación; cesación o prohibición de los actos; prohibición de fabricar, ofrecer, comercializar, utilizar, importar, exportar o almacenar mercancías infractoras; aprehensión de esas mercancías; remoción, con entrega de documentos y soportes; atribución en propiedad de las mercancías infractoras; indemnización de daños y perjuicios si ha intervenido dolo o culpa del infractor; y publicación o difusión de la sentencia.

Protección de datos: la consultora como encargada del tratamiento

Si la consultora accede a datos personales del cliente (nóminas, base de clientes, expedientes) y es el cliente quien decide fines y medios, la consultora es encargada del tratamiento y la relación debe regularse por contrato u otro acto jurídico conforme al artículo 28.3 del RGPD, que constará por escrito, inclusive en formato electrónico (art. 28.9). Ese contrato debe fijar objeto, duración, naturaleza y finalidad del tratamiento, tipo de datos y categorías de interesados, y obligaciones y derechos del responsable; y estipular, en particular, que el encargado tratará los datos solo según instrucciones documentadas, garantizará la confidencialidad del personal autorizado, adoptará las medidas del art. 32, respetará el régimen de subencargados con autorización previa por escrito, asistirá al responsable en los derechos de los interesados y en el cumplimiento de los arts. 32 a 36, suprimirá o devolverá los datos al terminar el servicio y pondrá a disposición la información necesaria para auditorías e inspecciones. El resto del mapa de cumplimiento está detallado en la guía de obligaciones RGPD para pymes.

Ojo con el artículo 28.10: si la consultora determina por su cuenta fines y medios, deja de ser encargada y pasa a ser responsable de ese tratamiento, con todas sus obligaciones. El incumplimiento se sanciona conforme al artículo 83: el apartado 4 prevé hasta 10 millones de euros o el 2 % del volumen de negocio total anual global (la mayor de ambas) para las obligaciones del responsable y del encargado a tenor de los artículos 8, 11, 25 a 39, 42 y 43 —entre ellos, el 28—; el apartado 5 eleva el techo a 20 millones o el 4 % para la vulneración de los principios, de la licitud y de los derechos de los interesados.

Cobro, morosidad y responsabilidad civil profesional

Plazos de pago y mora automática

La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, fija en su artículo 4 un plazo de pago de 30 días naturales desde la recepción de la mercancía o la prestación del servicio cuando no hay pacto; el apartado 3 permite ampliarlo por acuerdo de las partes sin superar en ningún caso los 60 días naturales. El proveedor, por su parte, debe hacer llegar la factura antes de que se cumplan quince días naturales desde la prestación efectiva.

El artículo 5 establece que el obligado al pago incurre en mora y debe pagar intereses automáticamente, por el mero incumplimiento del pago en plazo, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna. El tipo lo fija el artículo 7: el pactado y, en su defecto, el tipo legal, que es el aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación antes del primer día del semestre natural, más ocho puntos porcentuales; el Ministerio lo publica semestralmente en el BOE.

El artículo 8 añade una cantidad fija de 40 euros por costes de cobro, que se suma a la deuda principal en todo caso y sin necesidad de petición expresa, más la indemnización por los costes de cobro acreditados que superen esa cifra. El artículo 9 declara nulas las cláusulas sobre plazo de pago, tipo de interés o indemnización de costes de cobro que resulten abusivas en perjuicio del acreedor. Si la factura sigue impagada, la vía habitual es el proceso monitorio: hemos desglosado su coste en la guía sobre cuánto cuesta un juicio monitorio.

Responsabilidad civil profesional y cláusulas limitativas

Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación, y en las obligaciones continuadas de hacer o no hacer el plazo empieza cada vez que se incumplan (art. 1964.2 CC, según la reforma de la Ley 42/2015). Las cláusulas que limitan la responsabilidad a un importe (típicamente los honorarios del contrato o de los últimos doce meses) son válidas entre empresarios, pero no amparan el dolo: el artículo 1102 CC dispone que la responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones y que la renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula. Tampoco cubren, en la práctica judicial, las cláusulas que vacían de contenido la prestación esencial. Conviene contratar un seguro de responsabilidad civil profesional con suma asegurada coherente con el límite pactado.

Fiscalidad de la factura

Los servicios de consultoría prestados en España están sujetos a IVA al tipo general del 21 % (art. 90.Uno de la Ley 37/1992). Cuando el prestador es una persona física y sus rendimientos son contraprestación de una actividad profesional, el pagador empresario o profesional debe practicar retención de IRPF del 15 % sobre los ingresos íntegros, reducida al 7 % en el período impositivo de inicio de la actividad y los dos siguientes, siempre que no se hubiera ejercido actividad profesional alguna en el año anterior a la fecha de inicio (art. 95.1 del Reglamento del IRPF). Las sociedades no soportan retención de IRPF en sus facturas. Si el cliente es un empresario establecido en otro Estado miembro, la regla general de localización sitúa el servicio en sede del destinatario (art. 69.Uno.1.º LIVA): se factura sin IVA español, con inversión del sujeto pasivo, y la operación se declara en el modelo 349.

Tabla de obligaciones, norma y riesgo

Ejemplo práctico

Una consultora tecnológica firma con una empresa industrial un proyecto de "transformación digital" por 48.000 euros. El contrato tiene dos líneas de objeto y ninguna cláusula de propiedad intelectual, confidencialidad ni protección de datos. Ocurre lo siguiente:

• Alcance. El cliente entiende que se le prometió "reducir un 20 % los costes de almacén". Al no lograrse, reclama. Como el correo comercial hablaba de "garantizar" esa cifra, el juez puede leer el contrato como obligación de resultado y trasladar la carga de la prueba a la consultora.
• Entregables. El cliente quiere revender el cuadro de mando desarrollado. Sin cesión escrita (arts. 43 y 45 RDL 1/1996), solo tiene el uso indispensable para la finalidad del encargo, y sin mención de plazo la cesión que quisiera pactar después quedaría limitada a cinco años.
• Datos. Durante el proyecto la consultora accedió al fichero de personal. Sin contrato del art. 28.3 RGPD, ambas partes quedan expuestas al régimen sancionador del art. 83.
• Cobro. La última factura de 12.000 euros se paga a los 110 días. Desde el día 61 corren intereses de demora automáticos al tipo BCE más ocho puntos (arts. 5 y 7 de la Ley 3/2004), y se devengan además 40 euros fijos por costes de cobro (art. 8), sin necesidad de reclamarlos expresamente.

Cuatro cláusulas de media página cada una habrían evitado los cuatro frentes.

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Preguntas frecuentes

¿Qué debe incluir un contrato de prestación de servicios profesionales?

Como mínimo: identificación de las partes, objeto y alcance con entregables y exclusiones, calificación como obligación de medios, precio y forma de pago con plazo dentro del límite de la Ley 3/2004, duración y causas de resolución, cesión de propiedad intelectual delimitada en modalidad, territorio y tiempo, confidencialidad con vigencia posterior a la terminación, anexo de encargado del tratamiento del art. 28.3 RGPD si hay datos personales, límite de responsabilidad y seguro, y ley aplicable y fuero.

¿Quién es el dueño del trabajo de una consultora?

Los derechos de autor nacen en la persona física que creó el entregable. El cliente adquiere el soporte y el uso necesario para la finalidad del encargo, pero solo obtiene los derechos de explotación si hay cesión expresa y por escrito (arts. 43 y 45 RDL 1/1996). Sin delimitación de tiempo, esa cesión dura cinco años; sin delimitación territorial, se limita al país en que se realizó. En software desarrollado por empleados de la propia consultora, la titularidad corresponde a la consultora empleadora salvo pacto (art. 97.4), lo que no significa que se transmita automáticamente al cliente final.

¿Puedo cobrar intereses de demora si el cliente no paga la factura?

Sí, y de forma automática. Conforme al artículo 5 de la Ley 3/2004, cumplida la prestación y transcurrido el plazo de pago, los intereses se devengan sin aviso de vencimiento ni intimación. El tipo legal, en defecto de pacto, es el del BCE más ocho puntos porcentuales (art. 7.2), publicado semestralmente en el BOE. Además, el artículo 8 reconoce 40 euros fijos por costes de cobro sin petición expresa, más los costes acreditados que excedan de esa suma.

¿Es válido limitar la responsabilidad de la consultora en el contrato?

Entre empresarios sí, dentro de límites. Puede pactarse un tope cuantitativo y excluir el lucro cesante y los daños indirectos. No cabe excluir la responsabilidad por dolo: el artículo 1102 CC la declara exigible en todas las obligaciones y considera nula la renuncia a la acción para hacerla efectiva. La acción de responsabilidad contractual prescribe a los cinco años (art. 1964.2 CC), plazo que conviene tener en cuenta al fijar la duración del seguro y de las obligaciones de conservación documental.

¿Cuándo es la consultora encargada del tratamiento y cuándo responsable?

Es encargada cuando trata datos personales por cuenta del cliente siguiendo sus instrucciones documentadas: entonces necesita el contrato del art. 28.3 RGPD. Es responsable cuando decide ella misma los fines y medios —por ejemplo, con los datos de sus propios contactos comerciales—; y el propio art. 28.10 precisa que el encargado que determina fines y medios será considerado responsable respecto de ese tratamiento, con las obligaciones de información, base de licitud y registro de actividades que ello conlleva.

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Fuentes oficiales

• Código Civil, artículo 1544 (arrendamiento de obras o servicios) — texto consolidado, BOE-A-1889-4763.
• Código Civil, artículo 1102 (responsabilidad por dolo) y artículo 1964 (prescripción de las acciones personales).
• RDL 1/1996, artículo 43 (transmisión inter vivos), artículo 45 (formalización escrita) y artículo 97 (titularidad sobre programas de ordenador).
• Ley 1/2019 de Secretos Empresariales, artículo 1 (objeto y concepto) y artículo 9 (acciones civiles).
• Reglamento (UE) 2016/679, RGPD (arts. 28, 32 y 83) — publicación oficial en el BOE, DOUE-L-2016-80807. Texto oficial en PDF (DOUE L 119/2016).
• Ley 3/2004 de morosidad, artículo 4 (plazos de pago), artículo 5 (devengo automático), artículo 7 (interés de demora), artículo 8 (costes de cobro) y artículo 9 (cláusulas abusivas).
• Ley 37/1992 del IVA, artículo 90 (tipo general), artículo 69 (localización de servicios) y Reglamento del IRPF (RD 439/2007), artículo 95 (retenciones sobre actividades económicas).
• Sede electrónica de la Agencia Tributaria — modelos 303, 349 y 130.

Información orientativa; no sustituye el asesoramiento de un abogado. Verifica tu caso concreto. Si necesitas revisar tu contrato, puedes consultar tu caso.